Diferencias entre patria potestad y custodia de menores

Antiguamente la patria potestad se entendía como ese poder que tenía únicamente el hombre para cuidar a sus hijos menores, sin embargo, actualmente podemos entenderla como aquel poder reconocido en la Constitución Española que tiene como finalidad primordial proteger el interés del menor.

¿Qué es la patria potestad?

Como ya he comentado, es un poder que tiene como finalidad proteger y velar por el interés de los menores de edad no emancipados y los mayores discapacitados. Pero ¿quién la ejerce? Tú como padre o madre de ellos conjuntamente con tu consorte, es decir, la patria potestad en principio siempre es compartida.

Pero ¿y si los hijos no son comunes? No pasa nada, igualmente la ejercerás con tu marido conjuntamente aunque el hijo sea sólo de uno e incluso aunque sea extramatrimonial, es decir, aunque no te encuentres casada.

¿Y siempre es compartida?

Realmente no, es decir, la regla general es que sea compartida básicamente porque el hijo es de ambos y la responsabilidad como padres debe ser compartida; sin embargo existen casos donde la patria potestad deberá adjudicarse a uno de los padres ¿cuándo?

• En caso de que el padre o la madre sea desconocido resulta evidente que sólo podrá ejercitarla el otro.
• En caso de fallecimiento de tu marido
• En caso de que adoptes a un niño, siendo por lo tanto la única adoptante, salvo que mantengas vínculos jurídicos con la familia del adoptado. En este caso compartirías la patria potestad con ellos.
• Y sobre todo en caso de que le sea imputable a tu marido alguna de las causas establecidas en el artículo 111 del Código Civil:

Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, por sentencia penal firme. Es decir, en caso de que tu hijo sea fruto de una agresión sexual siempre y cuando todo ello sea condenado por sentencia penal firme.

Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición. Es decir, en caso de que tu marido no quisiera reconocer a su hijo y haya sido determinado en virtud de una sentencia.

¿Cuándo se extingue la patria potestad?

Antes he comentado supuestos donde la patria potestad no es compartida pero no porque se haya extinguido respecto de uno, sino porque por las circunstancias que se han dado debe adjudicarse solamente a una persona, es decir, en este caso la patria potestad se ha tenido y se ha perdido; en los anteriores no se ha tenido en ningún momento.

¿Y por qué se extingue? Las causas de extinción de la patria potestad se encuentran reguladas en los artículos 169 y 170 del Código:

1º. Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.

2º. Por la emancipación. En el momento en el que tu hijo deja de ser menor, ya sea porque alcance la mayoría de edad (18 años) o porque se emancipe. En este caso debes tener en cuenta el régimen de tu Comunidad Autónoma ya que en algunas la mayoría de edad o los requisitos para la emancipación pueden variar.

3º. Por la adopción del hijo”.

Añade el artículo 170 Cc: “El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación”.

Como padres tenéis una serie de deberes y obligaciones, tal y como he comentado antes, en caso de incumplimiento y en virtud de sentencia firme podríais perder la patria potestad. Un supuesto muy típico de pérdida de la patria potestad sería el dejar de pagar la pensión alimenticia que correspondiera.

Existen más supuestos que dan lugar a esta extinción y que no se encuentran regulados expresamente en el Código, uno de ellos fue confirmado por una sentencia del Tribunal Supremo del 1 de Octubre de 2019 donde estableció como causa de privación de la patria potestad el haber desatendido gravemente al hijo económica y afectivamente.

Así que si crees que tu causa puede dar lugar a esta extinción te aconsejo que acudas a un Abogado especialista en materia de Familia para que te aconseje durante todo el procedimiento judicial.

Y si tengo la patria potestad, sea o no compartida, ¿Cuál es mi función?

Todas las funciones que tendrías se encuentran recogidas en los artículos 154 y 156 del Código Civil, sin embargo, a groso modo podemos decir que la patria potestad te atribuye la posibilidad de decir en aspectos esenciales de la vida de tu hijo: elección del colegio, de la educación, la autorización para realizar determinados actos, decidir respecto a una intervención médica, etc.

Ahora bien, ¿y si tu marido no presta su consentimiento? En este caso deberás acudir a un Juez para que éste determine cuál de los dos va a decir sobre la controversia, es decir, el Juez no va a determinar a qué colegio irá tu hijo, sino que dirá quién va a elegirlo.

Y la custodia, ¿Qué es?

En muchas ocasiones se tiende a confundir ambas figuras, sin embargo son muy diferentes.

La guardia y custodia de los hijos básicamente es el cuidado diario de los hijos, es decir, quien tenga la guardia y custodia se encargará de despertar al niño, darle de comer, prepararle el desayuno, llevarlo al colegio, etc.

Esta figura se encuentra regulada en el artículo 92 del Código Civil, pero ¿en qué se diferencia con la patria potestad? Pues en varios aspectos:

1. En primer lugar, en su contenido. Tal y como he comentado la patria potestad simplemente te otorga la facultad de decir en aspectos del menor sin embargo la guarda y custodia te atribuye la responsabilidad de tener que convivir y cuidar al niño todo el día.
2. En segundo lugar, la patria potestad con carácter general es compartida, a diferencia de la guarda y custodia. Es cierto que, de común acuerdo, podéis establecer que sea la custodia compartida pero siempre y cuando el Juez considere previamente que es lo mejor para el hijo; en caso contrario no. En este ultimo caso por lo tanto tendréis que compartir el tiempo con el menor, por ejemplo, de lunes a viernes el niño estará con su madre para llevarlo al colegio y darle el desayuno; y a la salida su padre lo recogerá, le dará de comer y a la noche se lo llevará a la madre.

Normalmente la discusión de los progenitores versa siempre entorno a la guardia y custodia de los hijos, ya que una madre nunca quiere separarse de su hijo.

Y, ¿Qué criterios siguen los Juzgados para otorgar una u otra guarda y custodia?

Realmente no existen criterios en los que se fundamenten los Jueces para determinar si solo a ti te corresponderá la guarda y custodia de tu hijo o si ésta debe ser compartida. Los jueces deben observar las circunstancias de cada caso, tener en cuenta la jurisprudencia actual para ver si tu caso puede acoplarse a algún supuesto ya visto anteriormente y decidir en base a él o no.

Es cierto que hoy día abogan porque sea compartida por considerar que es el más adecuado para el interés del menor, sin embargo, tal y como he comentado hay que ver cada caso. Pero además de tener en cuenta el interés del menor también tienen en cuentan otros aspectos para otorgarla o no de forma conjunta:

• Las declaraciones del menor de 12 años, es decir, en caso de que tu hijo lo pida o en base a ciertas preguntas, el Juez determinará si será o no compartida.
• Si se trata de hermanos, con tal de no separarlos.
• La edad del menor. Si tu hijo tiene meses o incluso si es menor de 3 años es difícil que la custodia sea compartida, normalmente en este caso suele otorgarse a la madre.
• Tiempo que disponen los progenitores. Es obvio que si trabajas todos los días ininterrumpidamente desde por la mañana hasta por la tarde y ello te impide cuidar a tu hijo la custodia no podrá ser compartida.
• Lugar de residencia de los progenitores. Si tú vives en Madrid y el otro en Sevilla y vuestro hijo se encuentra escolarizado en Sevilla, tampoco será compartida.