El principio de legalidad: pilar central del derecho penal

Las fuentes del Derecho Penal se distinguen notablemente de las fuentes del Ordenamiento Jurídico español, tal como se detallan en el Código Civil: están estrictamente sujetas al principio de legalidad.

Por consiguiente, resulta fundamental estar en primer lugar a lo dispuesto en el artículo 1.1 del Código Penal español, que establece que ningún hecho podrá ser castigado si no existe una ley anterior a su perpetración.

¿Qué es el Principio de legalidad?

El principio de legalidad establece que la única fuente creadora del Derecho Penal es la ley. En este contexto, es importante destacar los distintos significados de la palabra «ley».

• Ley en sentido formal: Se refiere a una disposición de carácter general aprobada por las Cortes Generales y sancionada por el Jefe de Estado (según los artículos 90 y 91 de la Constitución Española).
• Ley en sentido material: Se aplica cuando la aprobación proviene de cualquier otro órgano del Estado.

En el ámbito del Derecho Penal, cuando se hace referencia a «ley», se considera en sentido formal. Además, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sostienen que debe tratarse de una Ley Orgánica.

Origen y evolución del principio de legalidad

El origen de este principio radica en el deseo de seguridad jurídica que ha prevalecido en todos los pueblos, especialmente en el ámbito penal, dada la peligrosa autoridad que representa para un Estado absoluto. Su formulación más reciente se remonta a la Ilustración.

Es importante destacar que el mundo actual, desde una perspectiva legal, se divide en dos sistemas principales: el romanista (o continental) y el Common Law (o anglosajón). El primero engloba al continente europeo y sus antiguas colonias o áreas de influencia, mientras que el segundo abarca a Gran Bretaña y sus antiguas colonias o áreas de influencia.

Mientras que el sistema romanista ha adoptado el principio de legalidad desde la Revolución francesa, el mundo del Common Law continúa permitiendo que sea el juez, a través de sus sentencias, quien contribuya a la creación del Derecho Penal.

La elección entre conceder más discrecionalidad al juez, permitiéndole ajustar el delito a la pena con mayor precisión para el acusado pero a costa de disminuir la seguridad jurídica, o adoptar el principio de legalidad, resaltando así la seguridad jurídica pero poniendo al acusado en desventaja en algunas situaciones, constituye un dilema fundamental en el sistema jurídico penal. En este último caso, el juez se encuentra limitado por parámetros muy estrictos.

Esto lleva a entender por qué el principio de legalidad, especialmente en su interpretación a favor del reo, está en crisis: el ciudadano común teme más la inseguridad ciudadana y la aparente laxitud de la justicia penal que el posible abuso o rigor por parte de los jueces.

La ley y el principio de legalidad

En el contexto de la Francia del siglo XVIII, se evidenciaron abusos del sistema de justicia penal, con jueces que estaban influenciados y manipulados por la Administración. En respuesta a esta situación, surge la Ilustración como un movimiento que propugna la implantación del principio de legalidad en el Derecho continental. Este principio se entiende como una defensa del ciudadano frente al posible abuso del Estado, particularmente en el ámbito del poder punitivo, considerado el más coercitivo para los derechos fundamentales de las personas.

De esta concepción surge la interpretación teleológica del principio de legalidad, que busca encontrar el propósito y la extensión de una norma en la finalidad que persigue. En este sentido, el principio de legalidad se enuncia hoy de la siguiente manera:

La ley es la única fuente creadora de delitos, penas, causas de agravación y medidas de seguridad. Pero cabe usar otras fuentes de derecho penal (analogía, costumbre, principio generales del Derecho, etc.) para circunstancias eximentes, atenuantes o incluso para declarara atípica una conducta.

Principio de legalidad

El principio de legalidad en el ordenamiento jurídico español

El art. 9.3 CE afirma que “La CE garantiza el principio de legalidad”. Pero esta declaración suele entenderse de todo el OJ y, por tanto, no parece referirse al principio de legalidad, tal y como se aplica al Derecho Penal.

Pero, sin embargo, en otros preceptos sí se pueden apreciar las anteriores mencionadas garantías:

Garantía criminal

Bajo el principio «nullum crimen sine lege», no puede existir un delito sin una ley que lo tipifique. Esto implica que los tribunales no pueden sancionar una conducta, por más censurable que sea, si no está expresamente definida como delito en una ley penal.

En relación con la garantía criminal, conviene destacar el artículo 25.1 de la Constitución Española, el cual establece:

Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

Artículo 25.1 de la Constitución Española

Como vemos, en este texto se recoge la irretroactividad de la ley penal. Es el art 1º CP el que pone esta irretroactividad de la ley penal en conexión con la garantía criminal al afirmar que “Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por ley).

Asimismo, el artículo 4.2 del Código Penal expresa:

En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tena conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar previamente penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal.

Artículo 4.2 CP

Garantía penal

Según el principio «nulla poena sine lege», ninguna pena puede ser impuesta sin una ley que la establezca claramente. Por lo tanto, la ley debe especificar el tipo de pena que corresponde a cada delito. Además, las penas no pueden ser absolutamente indeterminadas en su duración, y los tribunales no tienen la facultad de imponer penas diferentes a las establecidas por la ley.

Respecto a la garantía penal, el artículo 2 del Código Penal expresa:

No será castigado ningún delito, ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo, las medidas de seguridad.

Artículo 2 del Código Penal

Además, a esto se le sumo lo dicho en los art. 4º.3 y 4º.4 CP.

Garantía judicial

Bajo el principio «nulla poena sine legali iudicio», ninguna pena puede ser impuesta sin un juicio legal. Esto significa que para juzgar y condenar a un presunto delincuente, se deben seguir los procedimientos establecidos en la ley correspondiente, y respetar los plazos previstos para los recursos, hasta que la sentencia sea definitiva.

En relación con la garantía judicial, el artículo 3 del Código Penal establece:

No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.

Artículo 3 del Código Penal

Garantía de ejecución

Según el principio «nulla executio sine lege», ninguna pena puede ser ejecutada sin una ley que lo permita. Esto implica que no se pueden modificar las condiciones de ejecución de la pena establecidas en las leyes y reglamentos correspondientes.

El artículo 3.2 del Código Penal trata sobre la garantía judicial, mencionando:

Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la presita por la Ley y reglamentos que la desarrollan.

Artículo 3.2 del Código Penal

Vigencia incompleta de legalidad

Este principio no solo debe estar presente en la Constitución Española y en las leyes penales, ya que de lo contrario podría reducirse a una mera declaración formal sin relevancia práctica.

Por tanto, es necesario diferenciar entre la fijación del tipo penal y la determinación de la pena, ya que en este último caso es inevitable otorgar mayor discrecionalidad al juez para evitar posibles injusticias.

Fijación del tipo penal

Para una completa realización del principio de legalidad en el tipo penal, es fundamental que el legislador delimite con precisión y exactitud la conducta prohibida. Este debe equilibrarse entre un nivel de abstracción adecuado y una concreción suficiente.

En cuanto al lenguaje utilizado, aunque el legislador intenta evitar la interpretación del juez utilizando elementos descriptivos, a menudo se ve obligado a recurrir a elementos normativos que requieren una valoración por parte del mismo.

Determinación de la pena

Si se intentara limitar completamente la discrecionalidad judicial, se debería adoptar un Código Penal similar al de 1791 de la Revolución Francesa, que establecía una pena exacta para cada delito sin margen alguno. Sin embargo, esto demostró conducir a graves injusticias, ya que no existen dos delitos exactamente iguales.

Por lo tanto, se adoptó el sistema del «marco legal», como el que se encuentra en el Código Penal francés de 1810, donde la ley establece un rango máximo y mínimo dentro del cual el juez considera las circunstancias agravantes y atenuantes.

Peligrosidad

El Código Penal de 1995 ha optado por prescindir de los tipos de peligrosidad y en su lugar aplicar medidas de seguridad solo cuando el acusado haya cometido al menos un delito, y además se considere peligroso.

En cuanto a la duración de estas medidas, resulta difícil establecerla con precisión, por lo que se emplea un marco legal pero se otorga al juez la facultad de ajustar la medida según las circunstancias.

Conclusión: El principio de legalidad no puede aplicarse de manera absoluta en un sistema jurídico si se desea evitar la impunidad de ciertos delincuentes o injusticias.

Fuentes del principio de legalidad

1. Leyes penales y constitucionales: Son las fuentes primordiales del Derecho Penal, estableciendo los delitos y las penas. La Constitución Española, en particular, distingue entre Leyes Orgánicas y Leyes Ordinarias, así como Decretos-leyes y Decretos legislativos.
2. Reserva de Ley Orgánica: Basándose en el artículo 81.1 de la Constitución Española, algunos sostienen que todas las leyes penales deberían ser Leyes Orgánicas, aunque esto se refuta argumentando que se refiere solo a leyes que regulan derechos fundamentales en su totalidad.
3. Decretos Legislativos: La posibilidad de delegar la elaboración del articulado de una ley de bases en el Gobierno está vinculada a la reserva de Ley Orgánica, pero podría ser permitida bajo un estricto control parlamentario.
4. Decretos Leyes: Aunque estos decretos no pueden afectar a los derechos fundamentales, son utilizados en casos de emergencia y podrían ser necesarios en reformas constitucionales.
5. Bandos Militares: Aunque controvertidos, podrían considerarse fuente del Derecho Penal en tiempos de guerra o sitio, aunque contienen leyes penales en blanco.
6. Costumbre: Aunque no es una fuente inmediata del Derecho Penal contra el reo, puede ser utilizada a favor del mismo, especialmente en la creación de eximentes o atenuantes.
7. Principios Generales del Derecho: Aunque no se aplican directamente contra el acusado, pueden ser utilizados a su favor mediante una interpretación teleológica del principio de legalidad.
8. Tratados Internacionales: Requieren su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE) para ser aplicables, y su rango podría estar por encima de la ley, aunque esto es objeto de debate.
9. Jurisprudencia: Aunque no es fuente directa del Derecho Penal, la doctrina establecida por el Tribunal Supremo puede influir considerablemente en los tribunales inferiores.
10. Doctrina Científica: Aunque no es fuente inmediata, la opinión de los expertos en Derecho Penal puede influir en la interpretación y aplicación de la ley.
11. Analogía: Aunque está prohibida en el Derecho Penal según el artículo 4 del Código Civil, se permite para la creación de eximentes o atenuantes por analogía, según el artículo 21.6 del Código Penal.

Estas diversas fuentes muestran la complejidad y diversidad del principio de legalidad en el Derecho Penal.

El principio de non bis idem y el principio de legalidad

El principio de non bis in ídem, que prohíbe la doble sanción por un mismo hecho, es fundamental para delimitar las jurisdicciones penal y administrativa sancionadora.

Aunque la preferencia de la jurisdicción penal sobre la administrativa se suele establecer explícitamente en las normativas administrativas y se recoge en el artículo 133 de la Ley 30/1992, es común que este principio se viole, dando lugar al bis in ídem, cuando se inician dos procedimientos (uno administrativo y otro penal) por los mismos hechos, sancionando al ciudadano dos veces por una misma conducta que infringe una misma prohibición.

El principio de proporcionalidad exige rechazar la doble sanción cuando hay identidad de sujeto, hecho y fundamento.

El Tribunal Constitucional ha afirmado que el non bis in ídem está implícito en el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal sancionadora, en relación con las garantías de tipicidad y legalidad de las infracciones, aunque no esté expresamente mencionado en el artículo 25 de la Constitución Española.

Además, el Tribunal ha establecido que este principio prohíbe la imposición de dos sanciones «cuando se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento».

Por lo tanto, cuando un procedimiento administrativo concluye con una sanción (incluso cumplida), y luego se emite una sentencia condenatoria por los mismos hechos, la sentencia de los Tribunales penales, que deberá tener en cuenta la sanción administrativa, prevalecerá.